Innovaciones de la conciliación en el D.L 1341 y D.S 056-2017- EF

En Perú desde el año 1998 en materia de contratación pública los mecanismos alternativos de solución de conflictos constituyen el medio natural para solucionar controversias entre Entidades y contratistas en la etapa de la ejecución contractual y la vía jurisdiccional es la excepción, sin embargo la conciliación fue escasamente explorada y no se aprovechó en absoluto su enorme potencial, tenía que transcurrir diecinueve años más y recién en el año 2017, a través del Decreto Legislativo 1341, se promueve la conciliación como medio de solución de controversias, a través de dos mecanismos que son el motivo del presente artículo[1].

Para la contratación pública la conciliación es un medio de solución de controversias en que una de las partes, es una Entidad del Estado y la otra parte, es un contratista, realizada en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por medio del cual un conciliador especializado en técnicas de conciliación, neutral e imparcial asiste a ambas partes a encontrar su propia solución a un conflicto, sobre materia conciliable referida a contrataciones del Estado, ocurrido durante la ejecución contractual y cuya materia prima está constituida por conflictos donde están en juego recursos públicos que genera una sello particular a este tipo de conciliación.

El problema del Arbitraje en contrataciones del Estado se vio reflejado en un informe de la Controlaría General de la Republica realizado a 2,796 laudos de contrataciones del Estado ocurridos entre los años 2003 al 2013, en que se concluyó[2] que el Estado había obtenido resultados desfavorables en un 70 % de los arbitrajes, habiendo pagado a los Contratistas la suma de S/. 1’128,180,981 soles.

Dos años y medio duro el proceso de rediseño del marco jurídico de contrataciones del Estado, el mismo que se inició en julio del año 2014 con la publicación de la Ley de Contrataciones del Estado N° 30225, posteriormente al año siguiente en diciembre del año 2015 se publicó su Reglamento mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF y concluyo en enero del año 2017 con la publicación del Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017- EF que modifican la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento respectivamente.

Si en los primeros años se caracterizaron por cerrar las puertas a la conciliación, por el temor de los funcionarios públicos a ser perseguidos judicialmente por la Contraloría General de la Republica prefiriendo que un árbitro resuelva, lo mismo que podía conciliar en un centro de conciliación, motivo por el cual se utilizó escasamente, ahora en cambio el nuevo marco jurídico promueve la conciliación.

La filosofía que inspira el nuevo escenario creado por el novísimo marco jurídico de contrataciones del Estado, consiste en fomentar la conciliación como un auténtico medio de solución de controversias entre Entidades y contratistas, cuando resulta conveniente a los intereses de la Entidad, por contraposición del arbitraje.

Consideramos que el nuevo marco jurídico de contrataciones del Estado vigente desde el 3 de abril de 2017[3], instaura una “CONCILIACION INTELIGENTE”, para garantizar que las Entidades adopten soluciones eficientes y seguras a sus controversias con los contratistas que no solo satisfaga los intereses de Entidades, sino también de contratistas y sobre todo de la comunidad al permitir que los bienes, servicios y obras trabadas por los conflictos se concluyan a la brevedad posible.

Es una conciliación “inteligente” porque incorpora mecanismos que 1) Incentivan a las Entidades para conciliar con los contratistas, en caso que el futuro arbitraje sea adverso a la Entidad y 2) Desincentiva su utilización, cuando el futuro arbitraje sea favorable a la Entidad.

Son dos los mecanismos a través de los cuales se procura desarrollar la conciliación “inteligente”, uno traza el camino y el otro asegura que se siga el camino elegido por el primero. Son los criterios objetivos y la responsabilidad administraban respectivamente.

1. Criterios objetivos

Criterio objetivo es uno de los elementos de la negociación de intereses planteados por Roger Fisher y William Ury del Proyecto de Negociación de la Universidad de Harvard, aquel tipo de negociación cuyo fin inmediato es el acuerdo entre las partes y el mediato la satisfacción de intereses de ambas partes. Para Roger Fisher y William Ury[4] “si el tratar de negociar diferencias de intereses en base a voluntades tiene un alto costo, entonces la solución es negociar sobre alguna base independiente de las voluntades de cualquier parte- esto es- en base a un criterio objetivo”

En primer lugar, el nuevo marco jurídico de contrataciones del Estado desarrolla ampliamente los criterios objetivos, incorporados genéricamente en la primera versión de la Ley de Contrataciones del Estado N° 30225.

Los criterios objetivos promueven exponencialmente la utilización de la conciliación en las contrataciones del Estado, haciendo que su utilización se potencie entre sus actores y sincera el mercado de solución de conflictos de contratación pública.

A prima facie los criterios objeticos trazan el camino, guían a las Entidades para que elijan la mejor opción a sus controversias con los contratistas, garantizando soluciones inteligentes, justas y eficiente para las Entidades.

Los criterios objetivos son principios, estándares o patrones con carácter obligatorio, establecidos por la Ley y Reglamento de contrataciones del Estado, independientes de la voluntad de los funcionarios o servidores públicos, que permiten a la Entidad tomar la decisión más BENEFICIOSA y SEGURA posible, haciendo justo y razonable los acuerdos.

Los funcionarios públicos, deben tomar la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio planteada por el contratista en la audiencia de conciliación, en función a los criterios objetivos establecidos en la Ley de contrataciones del Estado y su Reglamento, dicho análisis debe plasmarse en un informe técnico legal.

Son cuatro los criterios objetivos, tres de ellos están previstos en la LCE y el cuarto en su Reglamento, dos se refieren al arbitraje y dos a la conciliación, que pasamos a analizar brevemente:

• El análisis costo beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral.

El primer criterio objetivo está referido al arbitraje y sirve para predecir el costo económico y tiempo del futuro arbitraje, es decir, la Entidad debe analizar cuanto le costará y durará el futuro arbitraje.

• La expectativa de éxito de seguir el arbitraje.

El segundo criterio objetivo también está referido al arbitraje y sirve para predecir el resultado del futuro arbitraje, es decir, la Entidad debe considerar si ganará el futuro arbitraje.

• La conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación, en la instancia más tempana posible.

Referido a la conciliación, en el tercero criterio el funcionario público tiene que analizar si a la Entidad le resulta beneficioso solucionar la controversia con el contratista mediante la utilización de la conciliación.

• Riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio.

El último criterio objetivo ya no se refiere al costo, tiempo, éxito, conveniencia del arbitraje o la conciliación, sino al efecto adverso a la finalidad del contrato que produciría el no conciliar con el contratista.

2.    Responsabilidad funcional

En segundo lugar, se incorpora un mecanismo disuasivo que asegura la correcta aplicación de la opción elegida por los funcionarios públicos, a través de los criterios objetivos.

La responsabilidad administrativa permite sancionar a los funcionarios públicos por no seguir el camino trazado por los criterios objetivos.

El novísimo marco jurídico de contrataciones del Estado establece responsabilidad administrativa[5] a los funcionarios y servidores públicos en dos situaciones:

2.1. Impulsar o proseguir la vía arbitral cuando en el informe técnico legal determine que la posición de la Entidad no será acogida en el arbitraje.

Este supuesto es pro conciliación establece responsabilidad administrativa, con las consecuentes sanciones al titular, funcionario o servidor público, cuando a pesar de que exista certeza de que la Entidad será vencida en el futuro arbitraje, en virtud a que el informe técnico legal no recomienda recurrir al arbitraje por cuanto la pretensión no será declarada fundada y no obstante esta situación adversa para la Entidad, el funcionario público inicia un arbitraje institucional o ad hoc, según sea el caso, en perjuicio de la Entidad.

Este supuesto implica que el funcionario público a pesar que tiene conocimiento que la Entidad perderá el arbitraje, en virtud de un informe técnico legal adverso, inicia un arbitraje en vez de iniciar un procedimiento conciliatorio en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

También se generará responsabilidad administrativa, cuando se encuentre en trámite el arbitraje, el funcionario Público continua con el arbitraje e, a pesar de tener conocimiento que la Entidad perderá el arbitraje en virtud de un informe técnico legal, que así lo establece.

2.2. No impulsar o proseguir con la vía arbitral cuando en el informe técnico legal se recomienda acudir a dicha sede.

Este supuesto es pro arbitraje. Se instituye responsabilidad administrativa al titular de la Entidad, funcionario o servidor público, cuando no obstante el informe técnico legal recomienda acudir al arbitraje, sin embargo, el funcionario público no impulsa el arbitraje, es decir, en este caso, inicia un procedimiento conciliatorio, en lugar de un arbitraje, por el consecuente perjuicio económico al Estado. Asimismo, genera responsabilidad administrativa en caso que el funcionario público no continua con el tramite del arbitraje. 

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[1] Artículo escrito para el Primer Seminario de Contrataciones del Estado, Organizado por el Circulo de Arbitraje con el Estado, realizado el 16 y 17 de junio de 2016.

[2]Quinta conclusión ver http://doc.contraloria.gob.pe/estudios-especiales/estudio/Estudio-Arbitraje-Online.pdf

[3] El novísimo marco jurídico de contrataciones del Estado, mantiene el mismo sistema de solución de controversia instaurada en Perú a la anterior norma, basado en los mecanismos alternativos de solución de conflictos, referido a conciliación y arbitraje e incorpora a las juntas de resolución de disputas. La conciliación se funda en un sistema de conciliación institucional de tipo facultativa realizada en los centros de conciliación acreditados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

[4]Roger Fisher y William Ury en “El Arte de Negociar, Obtenga el Si” Proyecto de Investigación sobre Negociación de Harvard, Compañía Editorial Continental SA, Sexta Edición, México, 1981, Pag. 102.

[5] Se encuentra establecida expresamente en el tercer párrafo del artículo 45.5 de La ley de Contrataciones del Estado N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341 y por el artículo 184.2 de su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificada por el Decreto Supremo N° 056-2017- EF.